O pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes interrompeu, nesta quarta-feira, 16, a análise do Supremo Tribunal Federal sobre a incidência do ITBI na transferência de imóveis para a formação do capital social de empresas cuja atividade principal está ligada ao mercado imobiliário. Até a suspensão, cinco ministros haviam votado pelo reconhecimento da imunidade e dois admitido a cobrança do imposto.
O julgamento trata do Tema 1.348 da repercussão geral e tem como relator o ministro Edson Fachin. O processo é o RE 1.495.108. Como a decisão deverá orientar casos semelhantes em tramitação no Judiciário, a definição do Supremo poderá alcançar mais de 300 processos relacionados ao assunto nos Tribunais de Justiça estaduais.
A origem da controvérsia
O recurso foi apresentado contra decisão do TJ/SP que afastou a imunidade na transferência de um imóvel usado para integralizar o capital social de uma empresa com atividade preponderante de locação, compra e venda de imóveis.
A empresa argumenta que o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição garante a imunidade independentemente do ramo econômico da pessoa jurídica. Na interpretação defendida no recurso, a exceção relacionada à atividade imobiliária deveria se limitar às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas.
A Procuradoria-Geral da República se manifestou a favor do recurso. Ao apresentar seu relatório, Fachin destacou a quantidade de processos afetados pela discussão e votou pelo reconhecimento da imunidade para bens e direitos transferidos à integralização do capital, sem considerar a atividade predominante da empresa.
Para o relator, o dispositivo constitucional separa a integralização de capital das operações de reorganização ou encerramento de pessoas jurídicas. Por isso, compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil não impediriam, isoladamente, a aplicação do benefício nessa hipótese.
Divergências entre os ministros
Fachin também afirmou que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade imobiliária predominante. O ministro, porém, limitou o benefício ao valor efetivamente destinado ao capital social, conforme entendimento do STF no Tema 796.
O relator foi acompanhado por André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Fux afirmou que a imunidade favorece a capitalização das sociedades e o uso produtivo dos imóveis. Zanin acompanhou o resultado, mas propôs uma ressalva para impedir que operações simuladas ou fraudulentas fossem usadas para evitar o imposto. A sugestão foi incorporada à tese apresentada por Fachin.
“A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada”, afirmou a tese proposta, que também prevê exceção para simulação ou fraude à lei.
Flávio Dino divergiu. Para ele, a ressalva constitucional alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. O ministro considerou que a evolução histórica da tributação e os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional sustentam a cobrança quando a atividade predominante da empresa é imobiliária.
Dino também apontou possíveis efeitos fiscais de uma redução significativa na arrecadação do ITBI. Segundo o ministro, municípios poderiam buscar compensação em tributos como IPTU e ISS, com impacto sobre outros contribuintes. Ele relacionou a arrecadação municipal ao financiamento de saúde, educação e segurança e votou pela manutenção da cobrança nas situações discutidas.
